YASAL DAYANAK
Ceza Muhakemesi Kanunu (Madde 134)
Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma
1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir.
2) Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere el konulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, el konulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.
3) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine el koyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır.
4) Üçüncü fıkraya göre alınan yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.
5) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine el koymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır.
Şimdi biraz kanun maddelerini biraz daha açalım.
Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma koruma tedbiri, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 134 üncü maddesinde düzenlenmiştir. CMK’nın 134. maddesinde düzenlenen bu koruma tedbiri, CMK’nun 116 ve 123.maddelerinde düzenlenen “arama” ve “el koyma” koruma tedbirlerinin özel bir görünümünü oluşturmaktadır.
Maddede “şüphelinin kullandığı” ifadesi yer almaktadır. Burada materyalin şüphelinin kendi malı olması şartı yoktur; şüphelinin hesap kayıtlarının olduğu, başkasına ait olan fakat şüpheli tarafından kullanılıyor olması yahut eylemi gerçekleştirirken kullanmış olması bu tedbirin uygulanması için yeterli bir sebeptir.
Şüpheli dışında mağdur, müşteki, maktul veya üçüncü şahıslara ait dijital materyallerde yapılacak arama tedbirlerine ilişkin açık bir hüküm bulunmaması nedeniyle Cumhuriyet Savcısının talimatı ile işlem yapılabilir.
Dijital materyallerde delil elde etmek için arama yapılabilmesi için öncelikle “somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı” ve “başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması” şartının bir arada bulunması gerekir.
“Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütükleri” terimleri yerine kısaca “bilişim sistemi” veya “dijital materyal” ifadesi kullanılabilir.
CMK 134.maddesindeki “bilgisayar kütükleri” ifadesi teknik anlamda sadece masaüstü ve dizüstü bilgisayarlarda bulunanları değil, CD, DVD, flash disk, disket, hard disk vs. tüm çıkarılabilir bellekler, telefon vb. dijital tabanlı mobil cihazlarda dahil olmak üzere herhangi bir bilgi işlem veya veri toplama araç ya da gerecinde bulunabilecek tüm dijital dosyaları kapsamaktadır
Bunun yanında bir bilgisayar aracılığıyla ağ üzerinden ulaşılabilen gerek kullanıcıya ait ve gerekse kullanıcıya ait olmayıp ortak paylaşıma ve kullanıma açık diğer bilgisayarlardaki veri depolama araçlarına ulaşabilmek mümkündür. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin “bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma” kenar başlıklı 17.maddesinde el koyma sırasında zorunlu kılınan yedekleme işleminin “bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütükleri ile çıkarılabilir donanımlar hakkında da” uygulanmasının dayanağı budur. (Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 2015/3 Esas, 2017/3 Karar Sayılı Kararı)
Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 17. Maddesinin 3. Fıkrasında da “Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine el koyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır. Bu işlem, bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütükleri ile çıkarılabilir donanımları hakkında da uygulanır.” ifadesi geçmektedir. İç ağlar, uzak bilgisayar sunucuları bakımından CMK 134 bakımından arama ve el koyma tedbiri uygulanabilir. Ayrıca fıkradaki “çıkarılabilir donanımlar” ibaresi ile de flash disk, çıkarılabilir disk, CD, DVD veya veri saklanan cep telefonu gibi veri depolamaya elverişli her türlü aygıt anlaşılmaktadır.
Dijital materyallerde uygulanan CMK 134 tedbirinde kural olan arama tedbiridir; şüphelinin kullandığı dijital materyal olduğu yerde bırakılacak ve kopyalama işlemi materyalin bulunduğu yerde yapılacak, kolluk veya bilirkişi tarafından aslı alınmayacaktır.
134. maddenin 2. fıkrasında ise 1. fıkranın istisnası olarak el koyma tedbiri düzenlenmiştir. “Şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi” veya “gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması” durumlarından birisinin varlığı halinde ancak el koyma tedbirine başvurulabilir. El konulan dijital materyalin şifresinin çözülmesi ve kopyalarının alınmasından sonra gecikme olmaksızın iadesi gerçekleştirilir.
134. maddenin 3. fıkrasında “Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine el koyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır.” denilmek suretiyle 2. fıkradaki istisna hükmünün uygulanması halinde yapılması gerekenlere yer verilmiştir. Bununla bağlantılı olarak 4. fıkrasında “Üçüncü fıkraya göre alınan yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.” denilmek suretiyle el koyma tedbirinin uygulanması halinde çıkarılan yedeğin bir kopyasının şüpheliye veya müdafiye verilmesi isteğe bağılı değil kanuni bir zorunluluk olduğu ifade edilmektedir.
CMK’nın 116. ve 123. maddelerindeki genel nitelikteki arama hükümlerine rağmen 134. maddeye yer verilmesi bunun özel nitelikte bir düzenleme olduğunu göstermektedir. Dolayısıyla 116. maddeye dayanılarak şüphelinin işyeri ya da konutunda yapılan bir arama sırasında ayrıca 134. maddeye göre arama yapılmasına ilişkin bir karar alınmamışsa, şüphelinin kullandığı bilgisayarlar üzerinde arama yapılması mümkün değildir. 116. maddeye dayanılarak yapılan aramada şüphelinin üzerinden çıkan bilgisayar özelliklerine sahip cep telefonunda arama yapılması için dahi 134. maddeye göre karar alınması gerekir. Buna uyulmaksızın yapılan aramalar hukuka aykırı yöntemle delil elde etme olacak ve elde edilen delil de yasak delil niteliğinde olacaktır.
CMK’nın 134. maddesinde “imaj alma”dan ya da “hash değeri”nden bahsedilmemektedir. Bunun yerine “yedek alma” ve “kopyalama” terimleri kullanılmaktadır. Uluslararası adli bilişim standartlarında delil bütünlüğü hash değeri ile korunmaktadır.
Yazar: Ögt. Göv. Dr. Baki NAKKAŞ (Adli Bilişim Uzmanı)
